İnşaat Sektöründe Adr(alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları) Kullanımı Ve Seçim Kriterlerinin Kamu Ve Özel Sektör Açısından İncelenmesi

Abstract

İnşaat projeleri, birçok farklı disiplinin bir araya geldiği, siyasi, ekonomik, sosyal ve kültürel etkilere açık, tek defaya özgü yapılanmalardır. Bir inşaat projesinde iki ana taraf vardır. Bu taraflar iş sahibi ve yüklenicidir. Diğer katılımcılar ise alt yükleniciler, danışmanlar, tedarikçiler vb. olarak sayılabilir. Bir inşaat projesinin süreci, iş sahibinin bir proje yapmaya karar vermesiyle başlar ve süreç sonunda elde edilen ürünün yıkımına kadar sürer. Projelerin her aşamasında, taraflar arasında anlaşmazlıkların çıkması olağandır ancak bir inşaat projesinde, en çok yapım aşamasında sorunların yaşandığını söylemek mümkündür. İnşaat sektörü diğer sektörlerle karşılaştırıldığında, riskin en yüksek olduğu sektörlerdendir. Bir ülkenin dış politikasındaki değişikliklerden, hava koşullarında olağanüstü şartların yaşanmasına kadar birçok şey, projeleri etkileyen faktörlerdendir. Bu nedenle taraflar, projelere başlarken kendilerini güvence altına alma yoluna gitme eğilimindedir; bu durumu da sözleşmeler ile sağlarlar. Sözleşmeler, süreç boyunca taraflara yükümlülüklerini, haklarını ve sorumluluklarını bildiren yazılı belgelerdir. Hukukta ve pratikte birçok sözleşme türü mevcuttur. Türk Hukuk Sistemi’ne bakıldığında inşaat projelerinin ana sözleşmesi niteliğinde olan yüklenici ve iş sahibi arasındaki sözleşmenin, eser sözleşmesi olduğu görülmektedir. Süreç boyunca bütün katılımcıların birbiriyle sorun yaşaması olası olduğu halde, süreci en çok etkileyen uyuşmazlıklar iş sahibi ve yüklenici arasında yaşananlardır. Bu nedenle, bu iki taraf arasında yapılacak sözleşmenin hazırlanması aşamasında, taraflar, birçok unsuru göz önünde bulundurma çabasındadır ancak sektörün özellikleri göz önüne alındığında, hiçbir sözleşme mükemmel ve eksiksiz olamamaktadır. Sözleşme hükümlerinin yeterince açık olmaması, tarafların süreç boyunca olağandışı hallerle karşılaşması ve sözleşmelerinde bu gibi durumlarla ilgili hükümlerin bulunmaması ya da tarafların sözleşme hükümlerini layıkıyla yerine getirmemesi gibi durumlar, taraflar arasında uyuşmazlıkların ortaya çıkmasına zemin hazırlamaktadır. Literatürde uyuşmazlıklar, çözülemeyen hak talepleri olarak tanımlanmaktadır ve uyuşmazlıkların nedenleri birçok çalışmayla incelenmiştir. Bu çalışmalara göre süre, gecikmeler, değişiklikler, ödemeler gibi hususlar uyuşmazlıkların yaşanmasında etkilidir. Yapılan araştırmalar, uyuşmazlıkların, bir projenin maliyetini yükselten ve projenin belirlenen zamanda tamamlanamamasına neden olan en önemli faktörler olduğunu göstermiştir. Bu nedenle taraflar, uyuşmazlıklar ortaya çıktığında, kısa zamanda ve az maliyetle bu sorunu çözme yoluna gitme eğilimindedir. Yurtiçi ve yurtdışı inşaat piyasasında uygulanmakta olan birçok uyuşmazlık çözüm yolu vardır. Bu yollar yargısal ve alternatif uyuşmazlık çözüm yolları (Alternatif Dispute Resolution-ADR) olarak iki başlık altında incelenmektedir. Yargısal yollar, yoğun prosedürlü süreçler iken, ADR yolları daha esnek ve tarafların kontrolünde olan süreçleri içerir. ADR yollarında sonuçlar, taraflar arasında aksi bir anlaşma bulunmuyorsa, bağlayıcı değildir ancak yargısal yollarda sonuçlar, tarafları memnun etmese dahi bağlayıcıdır. Bu nedenle uyuşmazlık çözümünde tercih edilen yolların özellikleri de, sürecin başarı açısından önemlidir. Her yolun farklı karakteristik özellikleri ve uygulama prosedürleri vardır. Tarafların seçim yaparken uyuşmazlıkların yapısı ve nedenlerini belirleyerek, uyuşmazlığın çözümünde en avantajlı yolu seçmeye çalışması doğru bir yaklaşım olacaktır. Uyuşmazlık çözüm yollarının seçimini etkileyen bu gibi kriterlerin yanı sıra, tarafların projelerinde kullandıkları standart dokümanların da, uyuşmazlık çözüm yolu seçimine etkisi vardır çünkü uluslararası projelerde kullanılan FIDIC ve AIA gibi standart dokümanlarda, tarafların uyuşmazlık yaşaması halinde, nasıl bir yol izlemesi gerektiği detaylı bir şekilde incelenmektedir. Türkiye’ye bakıldığında ise kamu sektöründe, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin kullanıldığı görülmektedir. Bu şartnamede, uyuşmazlık durumunda izlenecek basamaklara yer verilirken, diğer dokümanlardan farklı olarak ADR yolları yer almamaktadır. Türkiye’de ve yurtdışında yapılan çalışmalar, inşaat sektöründe yargısal yollardan ADR’ye doğru bir yönelişin olduğunu göstermektedir. Özellikle kamu projeleri ADR kullanımı için çok uygundur. Bu projelerin geniş kapsamlı ve uzun süreli olması, uyuşmazlıkların yaşanması için uygun zemini hazırlamaktadır. Yurtdışında bu konuyla ilgili daha çok çalışmaya rastlanırken, Türkiye’de bu konuda yapılan çalışmalar kısıtlıdır. Uyuşmazlık çözüm yollarının seçiminde, yöntemlerin özelliklerinin büyük önem taşıdığı da göz önüne alınırsa, hangi yolun nasıl kriterler göz önüne alınarak seçildiğinde dair çalışmaların önemli olduğu söylenebilir. Ancak ulusal ve uluslararası literatürde bu tür çalışmalar az sayıdadır ve bu çalışmalarda belirgin bir kamu ve özel sektör ayrımına gidilmemiştir. Özel sektörün, kamu sektöründen farklı özellikte olduğu düşünülürse, uyuşmazlık çözüm yollarının seçiminde bu farklılığın önemli olup olmadığı, seçimlerin her iki sektör için de neye dayalı olduğu önemli noktalardır. Bu nedenle bu çalışmada, Türk inşaat sektöründe, kamu ve özel sektörde tercih edilen uyuşmazlık çözüm yolları kriterleri dahilinde incelenerek, bu yolların sektörde bilinme oranları araştırılmıştır. Ayrıca bu tez kapsamında kamu ve özel sektör için uyuşmazlıklara neden olan faktörler de incelenmiştir.

Construction projects are unique organizations that can be affected by the economical, political, social and cultural variations. The main participants of the construction projects are the contractor and the owner. The other participants are sub contractors, consultants, suppliers etc. A construction project period starts with the idea of the owner about making a project and end with the demolition of the project. In every project phase, it is possible to have disputes between project participants but the construction phase is the most complicated part of the projects so in this phase, the rate of disputes is higher than the other phases. The construction industry is the risky sector when compared with the others. Everything such as the variations of foreign policy, extraordinary weather conditions can affect the construction projects. For these reasons, the project participants’ tendency is to guarantee their selves on the beginning of the projects so they prefer to make contracts to avoid disputes and conflicts. The construction contracts are the main documents of the projects that indicate the participants’ rights, liabilities and responsibilities. During the project period, it is always possible to have disputes between the participants but disputes between the owner and the main contractor is the worst of it. Thus, the contract between the main contractor and the owner must be prepared carefully but considering the construction industry’s features, it is not possible for a contract to be perfect or complete. Poorly prepared contract terms, the extraordinary conditions that can be faced in the construction phase or the contract parts irresponsibleness for the contract terms can cause disputes during the project. In the literature, the construction disputes are defined as the unsolved claims. Claims are the assertion of a right to money, property or remedy. The causes of disputes are examined by so many researches in the literature and these researches’s common indication is payment and financial issues, variations, delays are the most important factors that cause disputes. The researches show that disputes are the important factors for the cost and time of a project. Disputes between the owner and the main contractor can increase the cost and time of the project so the participants must solve the disputes quickly and with low cost. There are so many dispute resolution methods in national and international construction industry. These methods are examined in two categories. The formal dispute resolutions methods are litigation and arbitration. The alternative dispute resolution (ADR) methods are negotiation, mediation, conciliation, expert determination, early neutral evaluation, mini trial and dispute review board. The formal methods give binding solutions to the dispute parties and in these methods, the parties can not determine the rules of the process. And also these methods are long-term processes with high costs. But ADR methods are flexible, non-binding, low cost, short processes. With the idea of the importance of the solving disputes in a short time with a low cost, it can be asserted that ADR methods are favorable processes when compared with formal methods. Every dispute resolution method have its own characteristic properties so the dispute resolution process’ success is depend on the selected method and the disputes properties overlapping. So dispute parties must indicate their criterias clearly before the selection of the dispute resolution method. And also the standard documents are important for the selection of the dispute resolution methods because the standard documents such as FIDIC and AIA, define the prosedure clearly when the parties have disputes. In Turkey, there is not any standard documents for the private sector projects. In Turkey, there is only a standard document for the public projects called YİGŞ. In this document, the steps are defined when the parties have disputes but in these steps, there is not any ADR methods advisable. National and international studies indicate that there is a tendency from formal dispute resolution methods to ADR in construction industry. Particularly the public construction projects are convenient for ADR methods. These projects are complicated, long-term projects with high costs. In the international literature, there is some researches about ADR usage in public sector projects but in the national literature, there is a few studies about this issue. For this reason, the ADR usage in public sector construction projects are sought about this issue. In this study a field study on differences between public and private sector aspects about of ADR and is carried in Turkey where ADR is not used commonly. Respondents of the study are members of construction sector who are professional about disputes and have experience and knowledge of ADR. The aim of the field study is to (a) analyze the knowledge of ADR, (b) examine the reasons of disputes indicate the most popular ADR in Turkish construction sector, and (c) understand the criteria affecting ADR methods selection for public a private construction sector in Turkey. According the findings of the survey, litigation, negotiation and conciliation is the most familiar and favored methods in the Turkish construction industry. With the findings, it can be seen that despite having a lot of negative properties, litigation is still a preffered method in the construction industry. Another finding of the survey is payment, delays, variations are the most important factors that causes disputes. According to respondents views, the binding methods are more preffered methods in Turkey because people work for the Turkish construction industry have limited knowledge about ADR methods and they do not want to risk their projects with a unknown method in practice so it can be seen that ADR methods are not trustable for the people that work for construction industry in Turkey. There can be several enterprises for raising people’s knowledge about ADR and make them trust these methods. These enterprises can be; • There can be educations, lessons in universities’ related departments with ADR. • The number of institues that work for ADR methods can be increased. • The number of lists about people that work for ADR methods can be increased. • ADR methods can be supported with the professional institues such as TOBB. • ADR methods can be supported with laws. The methods that supported with the laws can be trustable especially for the public sector people. • ADR methods can be supported with the standard documents in Turkey. ADR is a new subject for Turkish construction sector. This theses is important to evaluate the public and private sector aspects in the use of ADR in Turkish construction industry. The results of the theses is thought to be important because of having limited resources in literature about public sector aspects for ADR.