Türk inşaat sektöründe arabuluculuk üzerine hizmet verecek bir kurum önerisi

Abstract

İnşaat sektörü, genellikle ülke ekonomilerinin yapıtaşlarını oluşturmaktadır. Dünyadaki teknolojik gelişmeler, değişen ekonomik ve sosyal ilişkiler, inşaat sektöründe de gelişmelerin yaşanmasını sağlamakta; buna bağlı olarak, hayata geçirilen projelerin kapsamı, ölçeği, taraflarının sayısı ve karmaşıklığı artmaktadır. İnşaat projeleri, farklı katılımcıların bir araya gelerek, ortak bir menfaat için çabalarken, aynı zamanda kendi menfaatlerini olabildiğince korumaya çalıştıkları, planlı ancak karmaşık bir süreci tanımlamaktadır. Bu projelerin karmaşık yapısı ve söz konusu menfaat, proje tarafları arasında çeşitli sorunların yaşanmasına zemin hazırlamaktadır. İnşaat proje süreçleri esnasında, taraflar arasında çatışma, her zaman belli bir düzeyde vardır. Bu çatışmalar çözüme ulaştığında, inşaat proje süreçlerini olumlu yönde etkileyebilmektedir. Ancak bu çatışmaların çözülemediği ve görünür hale geldiği durumlarda, uyuşmazlıklar ortaya çıkmaktadır. İnşaat projelerinde yaşanan uyuşmazlıklar üzerine yapılan literatür araştırmalarında, uyuşmazlıkların yaşanması "kaçınılmaz" olarak tanımlanmaktadır. İnşaat projelerinde yaşanan uyuşmazlıklar, projelerin belirlenen süre, maliyet ve kalite hedefine ulaşmasını engelleyen ve onları başarısızlığa sürükleyen en büyük etkenlerden biridir. Ayrıca bu uyuşmazlıklar, taraflar arasındaki iş ilişkilerini zedeleyerek, tarafların, sektördeki itibarlarının zarar görmesine ve dolayısıyla gelecekteki iş fırsatlarını da kaybetmelerine neden olabilmektedir. Bu nedenle, inşaat projelerinde yaşanan uyuşmazlıklarda yapılabilecek en doğru hamle, uyuşmazlıklar ortaya çıktığı anda, onları en kısa sürede, düşük maliyetle ve dostane bir biçimde çözmek olacaktır. Ancak dünyada ve inşaat sektöründe, genellikle bir uyuşmazlığın çözümü için ilk akla gelen yol, mahkeme yargılaması ve tahkimdir. Bu yolların otoriter, her zaman bir kaybedeni olan, sonuçları açısından bağlayıcı, uzun süreli ve maliyetli süreçleri tanımlaması, inşaat sektörünün hızlı ve dinamik yapısıyla bağdaşmamaktadır. Bunun sonucunda, son yüzyılda, dünyayla beraber inşaat sektöründe, yeni uyuşmazlık çözümlerine ihtiyaç duyulmaya başlamış ve Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları (Alternative Dispute Resolution-ADR) önem kazanmıştır. ADR, hızlı, düşük maliyetli, dostane, gizliliği yüksek ve kazan-kazan anlayışında çözüm yollarını tanımlamaktadır. Bu yollar hızlı ve pratik süreçleriyle, inşaat sektöründeki uyuşmazlıkların çözümünde ihtiyaç duyulan dinamizmi sağlamaktadır. Bu nedenle, son yıllarda, inşaat sektöründe ADR'a yönelim giderek artmaktadır. Pratikte uygulanan ve literatürde tanımlanan birçok ADR yolu vardır. Arabuluculuk da bu ADR yolları arasında, inşaat sektöründe en çok kullanılanlardan biridir. Arabuluculuk, tarafsız bir üçüncü kişinin sürece dâhil olduğu, hızlı, kazan-kazan anlayışında ve düşük maliyetli bir ADR yoludur. Özellikle yurtdışına bakıldığında, ülkelerin inşaat sektörlerinde, arabuluculuğun aktif olarak kullanıldığı, mahkeme bağlantılı arabuluculuk sistemlerinin olduğu, bazı standart sözleşmelerde uyuşmazlık çözüm yolu olarak arabuluculuğun gösterildiği ve bu konuda çalışan önemli kurumların hizmet verdiği göze çarpmaktadır. Yapılan araştırmalar, bu tür hamlelerin, inşaat sektöründe arabuluculuk kullanımını arttırdığını göstermektedir. Türkiye'ye bakıldığında ise arabuluculuk, 2012 yılında Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK)'nun kabul edilmesiyle beraber hayatımıza girmiştir. O günden sonra Türkiye'de, arabuluculuğa dair çalışmalar hız kazanmış ve en son 2019 yılında, ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk, mahkeme ön koşulu olarak, inşaat projelerinde yaşanan uyuşmazlıklarda, mahkemeye gitmeden uygulanması zorunlu bir yol haline gelmiştir. Bu doktora tez çalışmasında, ülkemizde kullanımı artan arabuluculuğun, yurtdışında olduğu gibi, Türk inşaat sektöründe kullanımının yaygınlaşması için yapılabilecekler araştırılmış ve konuya yönelik üç önemli eksiklik tespit edilmiştir. Bunlar, yurtdışında olduğu gibi, Türk inşaat sektöründe arabuluculuk üzerine hizmet veren bir kurumun olmaması, Türk inşaat sektöründe arabuluculuk üzerine literatür eksikliği ve yurtdışında olduğu gibi, inşaat sektöründe kullanılan standart sözleşmelerde arabuluculuğun çözüm yolu olarak gösterilmemesidir. Tespit edilen bu eksikliklere karşın, bu doktora tez çalışmasının amacı, Türk inşaat sektöründe arabuluculuk üzerine hizmet verecek bir kurum önerisi ortaya koyarken, aynı zamanda, inşaat sektöründe arabuluculuğa dair önemli bir literatür eksikliğini gidermektir. Ayrıca bu çalışmada, inşaat sektöründe kullanılan standart sözleşmelerde arabuluculuğun çözüm yolu olarak gösterilmemesine yönelik tespit edilen eksiklik için önerilerde bulunulacaktır. Söz konusu amaçlara ulaşabilmek için, hazırlanan bu doktora tez çalışmasının ilk bölümü, giriş bölümüdür. Bu bölümde, çalışmaya konu olan problem tanımlanarak, tezin amacı, kapsamı ve yöntemi ortaya konmaktadır. Tezin ikinci bölümünde, inşaat projelerinde yaşanan uyuşmazlık nedenleri ve çözüm yollarının açıklamalarına yer verilmiştir. Bu bölümde öncelikle, yurtiçi ve yurtdışı açısından, inşaat projelerinde hangi sebeplerle uyuşmazlıkların yaşandığı araştırılmıştır. Daha sonra ise, bu uyuşmazlıkların çözüldüğü yollar detaylandırılmıştır. Ayrıca bu bölümün sonunda, uyuşmazlık çözüm yollarının özellikleri karşılaştırılarak, bu doktora tez çalışmasında arabuluculuk yolunun incelenmesinin nedenleri sıralanmıştır. Tezin üçüncü bölümünde, bu doktora tez çalışmasının ana konularından birini oluşturan arabuluculuk çözüm yolu, tüm detaylarıyla incelenmektedir. Bu bölümde arabuluculuk kavramı, uygulama yöntemleri, arabuluculuğun tarihsel gelişimi, arabulucunun özellikleri ve sorumlulukları, arabuluculuk sürecinin temel aşamaları, bu yolun avantajları ve dezavantajlarıyla beraber arabuluculuk modelleri açıklanmaktadır. Tezin dördüncü bölümünde ise yine bu doktora tez çalışmasının ana konularından birini oluşturan, inşaat sektöründe arabuluculuk kavramı incelenmektedir. Bu bölümde, öncelikle bu konuya yönelik yurtiçi ve yurtdışında yapılan literatür araştırmaları, detaylarıyla incelenerek analiz edilmektedir. Daha sonra, dünyadaki farklı ülkelerin inşaat arabuluculuk sistemleri irdelenmektedir. Dünyanın farklı yerlerinden seçilen ülkelerin incelenmesinden sonra, Türk inşaat sektöründe arabuluculuk sisteminin araştırıldığı bu bölümde, son olarak sistemler açısından, incelenen ülkeler ve Türkiye arasındaki farklar karşılaştırılmaktadır. Tezin beşinci bölümünde, bu doktora tez çalışmasının çekirdeğini oluşturan, inşaat sektöründe arabuluculuk üzerine hizmet veren kurumların incelenmesi yer almaktadır. Öncelikle yurtdışında arabuluculuk hizmeti veren kurum yapılarının irdelendiği bu bölümde, daha sonra, inşaat sektörüne özel bir hizmeti olmasa da, kurumsal yapısı yurtdışındaki kurumlara benzer olan, Türkiye'de arabuluculuk üzerine hizmet veren İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) incelenerek, bu kurumun verdiği hizmetler, yurtdışındaki kurumlarla karşılaştırılmaktadır. Böylece ISTAC'ın, verdiği arabuluculuk hizmetlerine yönelik eksiklikler ortaya konmaktadır. Tezin altıncı bölümünde ise, bu doktora tez çalışması kapsamında ortaya konan "Türk inşaat sektöründe arabuluculuk üzerine hizmet verecek bir kurum" modelinin ortaya konma çalışmaları ve son modele ulaşana kadar yapılan analizler anlatılmaktadır. Bu bölümde öncelikle, bu çalışmada, neden böyle bir model önerilme ihtiyacı duyulduğu tartışılmakta, daha sonra ise modelin kurgusunu oluşturan faktörler incelenmektedir. Modelin kurgusunu oluşturan faktörler incelenirken, bu doktora tez çalışması kapsamında yapılan, üç farklı anketin sonucu paylaşılmaktadır. Yapılan tüm bu araştırmalarla beraber, bu bölümde, ortaya bir taslak model önerisi konmaktadır. Daha sonra, bu taslak model önerisinin, varsa uygulamadaki eksikliklerinin giderilmesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) ile uyumlu hale gelmesi için yapılan geçerlilik analizi anlatılmaktadır. Bu bölümde, modelin geçerlilik analizi kapsamında, modelin revizyonu ve doğrulamasıyla beraber, Türk inşaat sektöründe arabuluculuk üzerine hizmet verecek bir kurum yapısı ve arabuluculuk süreç adımının nihai hali paylaşılmaktadır. Tezin yedinci ve son bölümü ise sonuç ile öneriler bölümüdür. Bu bölümde, bu doktora tez çalışması kapsamında ortaya konan model çalışmasının sonuçları tartışılmaktadır. Bu çalışmanın hazırlanması sırasında karşılaşılan kısıtların açıklandığı bu bölümde, inşaat sektöründe arabuluculuğun yayılması için yapılabilecekler irdelenmekte ve geleceğe yönelik önerilere yer verilmektedir. Ayrıca son olarak, bu doktora tez çalışmasının, kişilere, inşaat sektörüne ve yüklenici firmalara sağlayacağı faydalar açıklanmaktadır.

Construction sector is generally described as the milestones of the economic structure. With the technological developments, economic fluctuation and social relations in the world, the construction sector has also changed and showed a remarkable progress in the last century. Therefore, the project scales, scope and complexity are increased rapidly. Construction projects can be described as planned but complicated processes where the parties work together for a common purpose while also trying to protect their own interests as much as possible. Because of the complexity of construction projects and conflicted interest of involved parties, inevitable conflict of interests commonly arise. In the construction projects, conflicts always exist in a certain level. When these conflicts are resolved effectively, the construction processes can have affected positively. However, in construction projects, when conflicts cannot be resolved, they turn into disputes and become visible. Thus, literature about construction disputes defines disputes "inevitable" in the construction project processes. The construction disputes are one of the major reasons that lead projects to fail and prevent the projects from finishing in the scheduled time, cost, and quality targets. Besides, construction disputes can damage business relationships between the parties, resulting in the parties losing reputation which is also mean losing future business opportunities in the sector. For this reason, the most accurate move in the construction disputes is to resolve them in the shortest time, with low cost and in a friendly manner as soon as the disputes arise. However, in the world and in the construction sector, the first dispute resolution method that comes to mind is litigation and arbitration. But these ways include authoritarian, long-term, binding, and costly processes in a win-lose manner. On the other hand, these features are incompatible with the fast and dynamic structure of the construction sector. For all these reasons, in the last century, new dispute resolution methods have started to be needed in the construction sector and Alternative Dispute Resolution (ADR) has started to gain importance. In the literature, ADR is defined as fast, low cost, friendly, confidential methods in a win-win manner. These methods provide the dynamism needed in the construction sector for the resolution of disputes with its fast and practical processes. Therefore, in recent years, the trend towards ADR in the construction sector, has been increasing gradually. There are many ADR methods that are applied in practice and defined in the literature. Mediation is one of the most widely used ADR method in the construction sector. Mediation is a fast, win-win and low-cost ADR method in which a neutral third party is involved. Especially when looking abroad, it is noteworthy that in the construction sectors of countries, mediation is actively used, there are court-related mediation systems and in some standard contract documents, mediation is shown as a solution for dispute and there are important institutions working on this issue. Studies reveal that such guidance will probably increase mediation usage in the construction sector. In Turkey, mediation gain prominence with the adoption of the Legal Dispute Mediation Act in the 2012. Since then, it has accelerated efforts for mediation in the country and most recently in 2019, mediation in commercial disputes became as a prerequisite for the court proceedings. With this innovation, mediation became mandatory in the construction disputes. In the content of this Ph.D. thesis, it was investigated that what can be done to improve the means of mediation usage in the Turkish construction sector as in the other countries. In these scope, three important deficiencies have identified. These are; (i) there is a lack of institution working in this field, as in the other countries, (ii) the literature on this issue is very limited in Turkey, (iii) there is a lack of support for mediation in the standard documents that are used for the construction sector. In response to these identified deficiencies, the aim of this Ph.D. thesis is determined as proposing an institution that will serve on mediation and the mediation process steps specific to the Turkish construction sector in accordance with the mediation law in Turkey and fulfill the gap of a detailed literature on mediation in the Turkish construction sector. In addition, in this study, suggestions will be made regarding to support for mediation in the standard documents that are used for the construction sector. To reach these targets, in the introduction part of the thesis, problem of the study is defined as well as the purpose, scope and methodology. In the second chapter of this Ph.D. thesis, the explanations of the reasons of the disputes and the solutions that are used to solve disputes in the construction projects are given. In this section, firstly, the dispute reasons have been investigated for the construction projects and then, the dispute resolution methods are detailed. In addition, at the end of this section, the characteristics of dispute resolution methods are compared among themselves. In the third chapter of this Ph.D. thesis, the mediation method, which is one of the main subjects of this study, is examined in all details. This section describes the concept of mediation, its implementation methods, the historical development of mediation, the mediator properties and responsibilities, the basic stages of the mediation process, its advantages, and disadvantages, as well as models of mediation. In the fourth chapter of this Ph.D. thesis, the construction mediation, which is one of the main subjects of this study, is examined. In this section, firstly, the literature studies about construction mediation is analyzed and the construction mediation systems of the different countries in the world are examined. After examining the countries selected from different parts of the world, Turkey's construction mediation system is investigated to compare with them. In the fifth chapter of this Ph.D. thesis, the institutions providing mediation services in the construction sector, which is one of the main subjects of this study, are examined. The international institutions' mediation services and structures are examined in this section and then Istanbul Arbitration Center (ISTAC) which has a similar institution structure with the international institutions is analyzed. After that, the services provided by ISTAC are compared with other institutions that are examined in this study. Thus, deficiencies regarding the mediation services provided by ISTAC are revealed. In the sixth chapter of this Ph.D. thesis, it is explained how the "An institution and its structure that will serve on mediation in the construction sector" model has been constructed. Also, the studies that have been done until the final model is revealed. In this section, the necessity of proposing such as a model for the Turkish construction sector and the factors that constitute the fiction of the model are also explained. While examining the factors that constitute the fiction of the model, the results of three different surveys, conducted within the scope of this thesis are shared. Along with all these researches, a draft model proposal is put forward in this section. Then, the field study is conducted to analyze the model for eliminate the deficiencies if any, in the implementation of this draft model proposal and to make it compatible with the Mediation Law in Legal Disputes (HUAK). In this section, with analyzing results of the model, together with the revision and verification of the model, an institutional structure that will serve on mediation in the Turkish construction sector and the final form of the mediation process step are shared. The seventh and final chapter of the thesis is the conclusion and suggestions section. In this section, the results of the suggested model are discussed. Also, in this part where the constraints encountered during the preparation of this study are explained, what can be done to spread mediation in the construction sector is examined and future suggestions are determined. Finally, the benefits of this thesis in terms of individuals, the construction sector and contractors are explained.